Le toghe di Trump

Oriana Fallaci non era la sola a pensare che oggi in America “il rischio della dittatura non viene dal potere esecutivo: viene dal potere giudiziario”. Lo aveva detto in un’intervista al Foglio nel 2005, commentando il caso Terri Schiavo, ma la tesi dell’eccessivo potere delle toghe era sostenuta da una massiccia letteratura, per lo più d’ispirazione conservatrice. Edwin Feulner, fondatore dell’Heritage Foundation, uno dei più importanti think tank della destra americana, aveva scritto che “il sistema giudiziario federale è diventato il ramo più potente e antidemocratico dello stato” e aveva lanciato un’iniziativa per contrastare, con spunti di riforma e sensibilizzazione dell’opinione pubblica, la “dittatura giudiziaria” che si esprime attraverso toghe nominate dal presidente con una carica a vita che finiscono per decidere su aspetti fondamentali della vita del paese, dall’aborto all’immigrazione, dalla sicurezza nazionale alla libertà religiosa. “La rivoluzione sociale che i giudici federali stanno imponendo all’America è un assalto al nostro sistema costituzionale e, infine, alle nostre libertà. E poiché la maggior parte degli americani non capisce che il vero scontro non è sull’aborto o sulla affirmative action o sul crimine ma sul fatto se i giudici abbiano o meno l’autorità su queste decisioni, i giudici continuano a vincere”, scriveva Feulner nel 1997, lamentando l’attivismo politico dei giudici nominati a ritmo elevatissimo da Bill Clinton. Nel primo anno di governo, Donald Trump ha lavorato sottotraccia per riempire il massimo numero di caselle nel vasto organigramma del potere giudiziario americano. Mentre in superficie l’avatar incontrollabile del presidente distraeva e intratteneva senza posa il mondo intero con tweet oltraggiosi e controverse improvvisazioni su qualunque tema, l’ufficio legale della Casa Bianca, guidato da Don McGahn, ha meticolosamente selezionato i candidati e ha organizzato il complesso lavoro politico necessario per portare i nominati alla conferma della commissione giudiziaria del Senato e poi dell’intera camera alta del Congresso. Se la West Wing della Casa Bianca, l’ala dove stanno i consiglieri del presidente, è il teatro di una guerra politica permanente, il litigioso regno della delazione e dei leak con un turnover che nemmeno ad Amazon, l’ufficio legale è una macchina produttiva dominata da razionalità ed efficienza. Tale disciplina ha portato Trump a nominare nel primo anno dodici giudici delle corti d’appello federali, un record assoluto per il presidente degli Stati Uniti. Richard Nixon si era fermato a undici, Barack Obama ne aveva piazzati tre.

I tribunali federali inferiori non sono meno rilevanti della Corte suprema nell'indirizzare la cultura del paese

L’attenzione dei giornali e dell’opinione pubblica nell’ambito delle nomine giudiziarie di solito si esaurisce con i giudici della Corte suprema, i nove potentissimi dotti a cui spetta l’ultima parola sulla costituzionalità di leggi e pratiche non codificate. Questi passano attraverso un lungo processo di scrutinio, i giornalisti scavano nelle loro vite private alla ricerca di indizi su orientamenti e convinzioni, gli avversari mettono in giro informazioni sul loro conto esattamente come accade nelle campagne elettorali, i senatori li sottopongono a un fuoco di fila di domande per svelare atteggiamenti, pregiudizi e grado di preparazione, si valutano con attenzione le condizioni di salute, ci sono indici standardizzati che giudicano le loro credenziali accademiche e professionali. Immancabilmente vengono classificati per il loro orientamento “politico”, da una parte i progressisti dall’altra i conservatori, ma si analizzano anche le scuole giuridiche d’appartenenza, le diverse concezioni della Costituzione, le affiliazioni nel corso della carriera. Se è vero che l’attivismo della Corte suprema ha determinato alcuni assetti fondamentali della società americana – nei primi decenni del secolo scorso una serie di sentenze ha puntellato lo spirito del libero mercato, negli anni Settanta ha legalizzato l’aborto e recepito in termini legali le conseguenze della rivoluzione sessuale – è altresì vero che i tribunali federali inferiori non sono meno rilevanti nell’indirizzare la cultura del paese, anche se il processo delle nomine dei giudici raramente si fa largo nelle prime pagine. Ogni anno circa settemila casi giudiziari arrivano a fare appello alla Corte Suprema, che ne prende in considerazione soltanto un centinaio. Per le restanti dispute l’ultima parola è quella dei tribunali inferiori. Due casi esemplari soltanto nell’ultimo anno: sono stati i tribunali federali a bocciare due versioni del “travel ban” e a bloccare parzialmente la revoca del Daca (il decreto che protegge i cosiddetti dreamers) voluta da Trump.

Il presidente ha il potere di scegliere i giudici della Corte suprema, della Corte d’appello e i giudici distrettuali, funzione regolata dall’articolo III della Costituzione, che prevede si tratti di incarichi a vita. Questi devono essere poi approvati dal Senato. La Corte d’appello è divisa in tredici circoscrizioni o circuiti, dodici coprono l’intera area geografica del paese (una è quella del Distretto di Columbia) e la tredicesima è la corte del cosiddetto “circuito federale”, che si occupa di alcune materie specifiche che riguardano l’intero paese. Ogni circoscrizione ha un numero di giudici proporzionale alla popolazione dell’area in cui esercita la giurisdizione, e ogni caso viene giudicato da tre togati, senza l’intervento della giuria. I circuiti sono suddivisi a loro volta in 94 distretti, dove i giudici distrettuali agiscono in un sistema che ricorre alle giurie popolari. Per legge ci deve essere almeno un tribunale distrettuale in ogni stato. Questo schema essenziale fa capire quanto è vasto e capillare il potere diretto del presidente nell’ambito in cui si fissano precedenti e si stabiliscono consuetudini interpretative della legge che finiscono per sedimentarsi nella coscienza nazionale. Un avvocato rampante rappresentato in The Parisian Woman, dramma teatrale scritto dallo sceneggiatore di House of Cards e ambientato sullo sfondo dell’Amministrazione Trump, ambisce alla posizione di giudice federale più che a qualunque altra nel governo, perché sa che è lì che potrà esercitare il massimo potere.

Trump, con l'invasione dei togati conservatori, sta imprimendo un cambiamento destinato a durare oltre i termini del suo mandato

Trump (o i suoi consiglieri) ha capito immediatamente l’enorme opportunità che gli si parava innanzi: dettare con pochi tratti di penna decisioni gravide di conseguenze che supereranno di molto la sua avventura alla Casa Bianca, lunga o breve che sia. Qui si tratta di spostare a destra tutto l’equilibrio giudiziario, cioè uno dei fattori che determinano la postura culturale e l’orientamento dei modi di vita dell’America. Il consigliere informale di Trump e vicepresidente della Federalist Society, Leonard Leo, ha spiegato gli elementi della tempesta perfetta: “Ciò che rende questa una opportunità unica nella storia moderna è l’incredibile numero di posti vacanti, il numero di potenziali posti vacanti per via dell’età dei giudici e la presenza di un presidente che sente questo tema in modo viscerale”. Il 44 per cento dei togati della Corte d’appello è in età pensionabile, il che offre un tasso di ricambio che nessun presidente nella storia recente ha mai osato nemmeno sognare (negli anni di Obama era il 27 per cento, con Bush il 14). Lo sente “in the gut”, nelle viscere, significa anche che il presidente ha individuato nei giudici l’ostacolo fondamentale di una (promessa) rivoluzione politica che non si può mettere in atto nemmeno con il controllo del potere esecutivo e la maggioranza in quello legislativo. Quando il Daca è stato bloccato da un tribunale federale, Trump ha vomitato il suo risentimento verso la classe dei politici travestiti da giudici, con particolare riferimento a una specifica circoscrizione: “La prova di quanto sia corrotto e ingiusto il sistema giudiziario sta nel fatto che tutti i casi come il Daca passano al giudizio del Nono circuito, vincono quasi sempre e poi vengono rovesciati dalla corte più alta”. Il Nono circuito, che ha sede a San Francisco, è il più vasto e popoloso dei dodici, ed è quello più spesso sospettato di essere dominato da tendenze liberal. La lamentela del presidente è in parte corroborata dai numeri: fra il 2010 e il 2015 la Corte suprema ha ribaltato il 79 per cento delle sentenze della circoscrizione, ma va anche ricordato che l’area dell’Ovest degli Stati Uniti macina un’enorme quantità di casi e poco più dello 0,1 per cento passa all’ultimo appello della Corte suprema. Solitamente sono quelli più controversi che scalano i gradini fino alla vetta del potere giudiziario.

Possono determinare la postura culturale e l'orientamento dei modi di vita dell'America. Mai come oggi così tanti posti vacanti

L’altro elemento che ha permesso l’occupazione scientifica, pianificata delle strutture del terzo potere è la maggioranza al Congresso. E qui c’è un elemento di ironia. Alla fine del 2013, stremata da 36 bocciature di nomine giudiziarie al Senato, di cui una era quella cruciale di Merrick Garland alla Corte suprema (doveva sostituire il defunto Antonin Scalia), la leadership democratica ha deciso di eliminare la regola che richiede una maggioranza qualificata di 60 senatori per approvare una nomina. La decisione procedurale è irreversibile, ed ecco che ora ne beneficia Trump, che con una maggioranza di un senatore soltanto può blindare qualunque nomina senza possibilità di essere ostacolato e, per ostentare la superiorità, fa bella mostra di fregarsene anche dei punteggi dell’American Bar Association (Aba), che forniscono valutazioni oggettive sulle competenze dei giudici. Normalmente i presidenti tengono conto dei giudizi dell’Aba, lui no. Alla faccia di chi dice che l’intera Casa Bianca è immersa nel caos, asservita alla logica dell’improvvisazione, incapace di pianificare qualunque mossa, gli strateghi legali del presidente hanno preso a riempire i posti vacanti negli stati in cui Trump ha vinto e dove a novembre c’è un senatore democratico che deve essere rieletto, posti come Michigan, Indiana e Pennsylvania. E’ più probabile, così, ottenere il loro voto per la conferma dei giudici in questione, per avere una maggioranza più solida del solito 51 a 49 e cementare così la legittimità politica. Non sono mancate, naturalmente, le scelte controverse. John Bush, nominato per la corte d’appello nel sesto circuito, ha ammesso di avere scritto per anni, sotto pseudonimo, oltre 400 articoli e post su un sito chiamato “Elephants in the Bluegrass”, in cui esibiva apertamente posizioni conservatrici su qualunque argomento e paragonava l’aborto alla schiavitù, “le due grandi tragedie del nostro paese”. Altri giudici sono stato contestati per l’affiliazione ai conservatori della Federalist Society, altri ancora per le loro visioni religiose espresse pubblicamente. In alcuni casi anche qualche repubblicano si è rifiutato di confermarli, riducendo ulteriormente la maggioranza già risicata del presidente. Le nomine sono fallite soltanto quando i personaggi presentati dalla Casa Bianca non avevano evidentemente alcuna qualifica adeguata poter sostenere le responsabilità di un giudice federale. L’avvocato Damien Schiff, che il presidente voleva elevare al ruolo di giudice, è stato scartato quando è venuto fuori che aveva definito Anthony Kennedy una “prostituta giudiziaria” in un post di qualche anno fa. Allo scadere del primo anno di governo si è cercato quale fosse la conquista politica concreta fondamentale di Trump, e la riforma fiscale, accoppiata all’opera di deregulation, salta all’occhio come il marchio fondamentale di questo convulso inizio dell’Amministrazione. Nell’ambito giudiziario si è parlato quasi esclusivamente della scelta di Neil Gorsuch per la Corte suprema, giudice competente assai gradito ai conservatori sociali, specialmente gli evangelici, che sostengono ancora in massa il presidente: una decisione importantissima nella logica degli equilibri della corte, ma è con la grandiosa (e silenziosa) invasione dei togati conservatori che il presidente sta imprimendo un cambiamento destinato a durare anche oltre i termini del suo mandato. Alexander Hamilton diceva che il potere giudiziario era il “più debole”, citando Montesquieu spiegava che era “prossimo al nulla”, e i residui della scuola originalista ancora portano avanti il flebile verbo secondo cui i giudici dovrebbero assumere posizioni defilate, minimaliste, vincere ogni tentazione prescrittiva. Quante volte Scalia ha tuonato contro gli arroganti in toga non eletti – come lui stesso – che hanno usurpato il potere legislativo. Il paradigma dell’attivismo giudiziario però ha ampiamente vinto la grande battaglia con la storia: Trump lo ha capito.