Il trojan nemico della privacy è anche un problema per la Costituzione

Roma. E se il diabolico “trojan” finisse davanti alla Consulta? Sull’esito di un tale giudizio serpeggiano dubbi tra magistrati e costituzionalisti. Il Foglio ha interpellato alcuni esperti per comprendere se il captatore telefonico-telematico-ambientale reggerebbe all’esame del supremo giudice delle leggi. A sentire Salvatore Curreri, professore di Diritto costituzionale, “l’obiezione maggiormente fondata sul piano della conformità costituzionale della normativa in questione riguarda non già l’estensione dell’ambito applicativo, voluto dal cosiddetto decreto spazzacorrotti, ma un attenuato obbligo di motivazione introdotto dal decreto legislativo 216 del 2017. Con questa modifica si è stabilito che l’uso dei captatori informatici è sempre consentito senza che il pubblico ministero debba dare conto delle ragioni per cui ritiene che in quel luogo si stia svolgendo un’attività criminosa (com’era invece previsto, in via generale, nella precedente versione). È sempre richiesto il provvedimento del gip ma l’obbligo di motivazione è attenuato, di conseguenza il ricorso ad uno strumento così invasivo è reso più agevole”. Lo spazzacorrotti da lei menzionato, in vigore dallo scorso gennaio, ha ampliato il novero dei reati per cui è possibile attivare la cimice mobile. “Lo spazzacorrotti – prosegue Curreri – è venuto dopo estendendo il trojan a reati contro la pubblica amministrazione, rifiuti, falsi, ambiente, scambio-politico elettorale… In proposito, ognuno può farsi l’opinione che vuole ma credo che tale scelta ricada nella discrezionalità politica del legislatore.

Se la Consulta si trovasse a dover decidere sulla legittimità costituzionale dell’equiparazione tra criminalità organizzata e corruzione, probabilmente si asterrebbe. Il problema non è il ricorso al trojan ma alle intercettazioni in quanto tali. Esiste un diffuso malcostume che induce a utilizzare le captazioni telefoniche non per cercare conferma a indizi di colpevolezza già acquisiti, ma invece ‘a strascico’, per rilevare notizie di reato del tutto nuove. Al controllo delle conversazioni, telefoniche o ambientali che siano, si dovrebbe ricorrere solo in presenza di gravi indizi di colpevolezza, e quando ogni altro strumento investigativo risulti inadeguato. Intorno allo scandalo che investe il Csm, c’è molta ipocrisia: quando si devono fare delle nomine, se ne discute a Palazzo dei Marescialli e anche in sedi extra istituzionali, questo mi sembra pacifico e normale, quale sarebbe l’ipotesi di reato? Le cene tra magistrati e politici non sono un delitto, piuttosto può porsi un tema di opportunità se un soggetto indagato partecipa alla discussione sugli avvicendamenti interni alla procura che lo indaga”.

Per il costituzionalista Michele Ainis, componente in carica dell’Antitrust, “ogni reato è odioso ma non tutti i reati sono odiosi in ugual misura, esistono infatti pene minime e massime che distinguono le diverse fattispecie. Il primo profilo che mi sembra irragionevole riguarda l’assimilazione, per quanto concerne l’impiego del trojan, tra reati contro la Pa e reati di mafia e terrorismo. Essi sono puniti con pene completamente diverse perché sono fenotipi criminosi completamente diversi: nel caso di un mafioso, ci scappa il morto. Equiparare i diversi introduce una contraddizione nel sistema normativo, è un elemento di irrazionalità che ne pregiudica la coerenza interna. Il principio costituzionale di eguaglianza impone di trattare situazioni eguali in modo eguale e situazioni diseguali in modo diseguale. È vero che la Consulta è sempre piuttosto prudente quando si tratta di sindacare la discrezionalità del legislatore nello stabilire l’entità di una pena. Tuttavia, già in passato, la Consulta è intervenuta per preservare la coerenza interna dell’ordinamento. C’è poi un secondo problema: l’eccesso di diritto penale. L’esistenza di 35 mila fattispecie di reato rende impossibile la vita di ciascuno di noi perché rischiamo di commettere reati senza averne contezza.

In una sentenza, la Consulta ha stabilito che ignorare che una certa condotta costituisca reato vale come esimente nel caso dei delitti di pura creazione legislativa, da distinguere da quelli cosiddetti ‘naturali’ per i quali invece si applica la locuzione latina ‘ignorantia iuris non excusat’. Spesso poi queste nuove fattispecie penali vengono introdotte sull’onda emotiva di un caso di cronaca, a puro scopo propagandistico. Nel decreto sicurezza-bis appena approvato, il vicepremier Salvini ha voluto aumentare la pena per oltraggio al pubblico ufficiale, già rivisto al rialzo nel 2009 dall’allora ministro Maroni. Nessuno pare preoccuparsi della coerenza interna del sistema”. Vista la propalazione di informazioni riservate, il Toga party attorno al Csm ha mostrato scarso rispetto per la privacy delle persone coinvolte. “Chi ricopre incarichi istituzionali deve agire con disciplina e onore, come prescrive la Costituzione. Quanto alle procedure di nomina, non mi sfugge l’ipocrisia dell’attuale sistema: io ho proposto il ‘sorteggio dei migliori’, come accade già in ambito accademico per l’accesso alle commissioni. Non partecipano tutti i professori ma soltanto coloro che si sono candidati e hanno superato una mediana calcolata sulla base delle pubblicazioni e dei titoli scientifici; individuata una platea più ristretta, si procede per sorteggio. Lo stesso dovrebbe avvenire per i consiglieri togati del Csm, il punteggio di ciascuno potrebbe essere misurato, per esempio, sulla base della laboriosità e delle conferme in appello delle decisioni assunte in prima istanza. In questo modo la cena diventerebbe inutile”.

Per il professore Tommaso Edoardo Frosini, che insegna Diritto costituzionale all’Università Suor Orsola Benincasa di Napoli, “la lotta al crimine non deve trasformarsi mai in abuso. Si pone il solito problema della liceità delle intercettazioni: nessuno ne mette in discussione l’utilità per individuare il criminale, ma esse non possono essere impiegate per scoprire chi va a cena con chi, o che certi incontri hanno peccato forse di scorrettezza istituzionale pur nella totale assenza di reati. Quale sarebbe il delitto imputabile a magistrati che vanno a cena tra loro o con altre persone per definire possibili scenari futuri? Come sempre, il problema non è la tecnica ma l’uso che l’uomo ne fa. Mafia e corruzione possono pure essere assimilati, secondo l’orientamento del legislatore, ma si pone una gigantesca questione relativa alla tutela della privacy che non è un diritto di serie b. La diffusione di notizie riservate, attinenti per esempio alla vita intima e familiare, allo stato di salute etc, rischiano di ledere irrimediabilmente la dignità delle persone. È emerso anche nel caso del Csm, sebbene qualcuno preferisca evocare improbabili complotti. Il diritto alla riservatezza va preso sul serio e deve valere per tutti. Si ricorre sovente alla formula ipocrita del bilanciamento tra riservatezza e diritto di cronaca, mi domando tuttavia se si possa qualificare come tale il ritaglio di stampa che disvela l’esistenza di un amante o di particolari gusti sessuali”.