Semplificare l'abuso d'ufficio. "Bene il governo, ma la discrezionalità è sempre dei pm". Parla Manes

Seppur approvato con la solita formula “salvo intese”, e con i soliti timori circa la tenuta della maggioranza, il decreto Semplificazioni varato la scorsa settimana dal governo delinea, fra le altre cose, la tanto auspicata riforma del reato di abuso d’ufficio.

Nel tentativo di liberare i dirigenti pubblici dalla “paura della firma”, il testo circoscrive il reato di abuso d’ufficio al caso in cui siano violate non generiche “norme di legge e di regolamento”, come previsto oggi, bensì “specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge dalle quali non residuino margini di discrezionalità”. Resta da vedere come questa indicazione sarà tradotta nel testo definitivo del decreto, ma nel frattempo appare opportuno porsi una prima domanda: la riforma risolve o no il problema della paralisi della Pubblica amministrazione?

“L’intervento prospettato è mosso da una finalità apprezzabile, quella di cercare un migliore equilibrio tra controllo di legalità e separazione dei poteri, aspirando a neutralizzare sconfinamenti indebiti da parte del potere giudiziario sulla discrezionalità amministrativa, e un inammissibile controllo extra ordinem che ha effetti particolarmente negativi e nel contesto amministrativo si traduce nella cosiddetta burocrazia difensiva”, dichiara al Foglio Vittorio Manes, professore ordinario di Diritto penale all’Università di Bologna.

“Le norme penali lasche, e le interpretazioni espansive, producono spesso un ‘chilling effect’, un effetto di congelamento sui diritti sottostanti. Proprio per questo la Corte suprema americana, ad esempio, sollecita i giudici ad un deciso self restraint nell’interpretazione dei reati in materia di pubblica amministrazione, ritenendo legittime solo interpretazioni restrittive e massimamente rispettose della discrezionalità politica specie quando si tratta di rappresentanti politici e cariche democraticamente elette, ad evitare che le norme penali veicolino surrettiziamente un controllo politico sull’atto discrezionale e, indirettamente, su diritti di partecipazione politica (come nel recentissimo caso Kelly c. United States, relativo a una collaboratrice del Governatore del New Jersey)”. Il reato di abuso d’ufficio, “posto al crocevia tra legalità e discrezionalità”, aggiunge Manes, “ha storicamente sofferto questo tipo di problemi, che le riforme legislative non hanno saputo neutralizzare, anche in ragione di letture giurisprudenziali estensive”.

Per il docente, se è difficile pensare a una eliminazione tout court del reato (che potrebbe persino dimostrarsi eccessiva, visto che “ci sono casi in cui l’abuso del potere funzionale, per l’indice di gravità che può raggiungere la condotta affaristica o anche solo prevaricatrice, può esigere risposte sanzionatorie severe”), sarebbe preferibile precisare i confini della fattispecie di reato, come si propone di fare il decreto Semplificazioni.

Certo, ammette Manes, “non è semplice”, soprattutto se si considera che “la norma già ora, almeno nella sua formulazione testuale, presenta un non trascurabile coefficiente di determinatezza, ma è l’interpretazione, seguita in certe impostazioni della magistratura inquirente, che – superando il testo e la ratio della norma – ne ha dilatato i confini, specie in sede di contestazione”.

Il problema, insomma, riguarda innanzitutto l’atteggiamento culturale di molti pm, che spesso contestano l’abuso d’ufficio sulla base di un mero riscontro di una violazione di legge o di regolamento, “senza verificare con la dovuta attenzione, già in sede di contestazione o imputazione, la sussistenza degli ulteriori elementi – come il peculiare elemento psicologico doloso – che danno sostanza penalistica alla speciale illiceità della condotta”.

I numeri, in questo senso, sono emblematici: secondo Istat e Ministero della Giustizia, nel 2016 sono stati aperti 6.970 procedimenti per abuso d’ufficio, che hanno portato soltanto a 46 condannati con sentenza irrevocabile; nel 2017 i procedimenti sono stati 6.582, con 57 condannati.

“Qui tocchiamo il vero punctum crucis della questione – afferma Manes – una norma che, nella sua applicazione, registra questa esasperata asimmetria tra contestazioni e condanne manifesta un deficit notevolissimo, e intollerabile, di specificità: è uno strumento dotato di elevata sensibilità, ma connotato al contempo di scarsa accuratezza, con il rischio eccessivo di ‘falsi positivi’”.

Manes, comunque, dubita che la sola riforma dell’articolo 323 del codice penale, per quanto importante, sia in grado di risolvere i problemi: “E’ il sistema dei reati contro la pubblica amministrazione – e non solo quello – che nel suo complesso è ormai registrato su un coefficiente bassissimo di tassatività/determinatezza, e tende all’atipicità. I reati di corruzione assomigliano sempre più a reati ‘ubiquitari’, ‘catch all provisions’ declinate sul mero conflitto di interesse, e ogni utilità vagamente economica accettata anche solo ‘in occasione’ della funzione può integrarle. Un destino analogo affligge i reati di turbativa d’asta, che incombono come costante ‘spada di Damocle’ sul sistema degli appalti e dei contratti pubblici”.

“Certo – prosegue Manes – la corruzione e il malaffare politico amministrativo sono problemi seri e gravi, e meritano il contrasto più fermo e severo, ma combatterli con fattispecie vaghe ed indeterminate, a colpi di trojan e agenti infiltrati, o minacciando pene perpetue, ha un costo sociale altissimo, di cui ci si rende conto solo quando se ne sperimentano gli effetti e le ricadute paralizzanti sui destinatari. Il problema, peraltro, si estende al mondo delle imprese, alle quali si chiede sempre più compliance senza chiarezza sulle regole da rispettare”.