Terzietà del giudice, una chimera
La prassi e la cultura giurisdizionale italiane stanno costeggiando il baratro dell’incertezza del diritto. Ora iniziano a esserne consapevoli un po’ tutti, almeno a parole. Dunque, che fare?
Non basta la raggiunta consapevolezza e non bastano le chiacchiere di contorno, ora occorrono fatti. Non basta che oggi finalmente si sia quasi tutti consapevoli che la cultura giurisdizionale da anni sta temerariamente costeggiando il baratro dell’incertezza del diritto e dunque sfiorando il disastro della sfiducia, sfiducia di tutti, compresi gli investitori in relazione ad entrambi i settori civile e penale. Passi da gigante in pochi mesi, forse anche per merito del record italiano di condanne della Corte europea dei diritti dell’uomo (Cedu) per violazione del diritto a un processo di durata ragionevole.
Tuttavia non basta essere arrivati alla consapevolezza che, dalla nascita del cosiddetto nuovo codice di procedura penale (1989) e dunque per una strada lunga quasi 30 anni, il processo accusatorio è stato progressivamente sempre più tradito e snaturato per via di una irragionevole maledetta ed esiziale lentezza che di fatto da una parte ha reso centrale la fase non garantita delle indagini preliminari e, dall’altra, ha degradato a cerimonia ossia a eventuale e artificiosa rappresentazione melodrammatica quella del dibattimento, prevista invece dal legislatore di allora come il cuore garantito del procedimento. Così il riscaldamento dei muscoli è diventato partita e la partita è diventata sceneggiata. In un recente dibattito sulla giustizia ha dichiarato persino il presidente della Cassazione Canzio: “Il processo mediatico mi preoccupa perché è incentrato sulle indagini preliminari, e rischia così di formare consensi e aspettative nella collettività che possono mettere in discussione la terzietà del giudice”. Capito? Finite nel nulla le originarie regole codicistiche, il duello dibattimentale tra parte pubblica e parte privata al cospetto di un giudice terzo, equidistante e vergine (così si diceva), cioè ancora digiuno di qualsiasi notizia sui fatti da valutare. Nella stessa occasione ha ammesso il procuratore Spataro che effettivamente esiste un “protagonismo virtuoso” dei magistrati, da stigmatizzare (guarda un po’!, ndr) anche perché non possono atteggiarsi a moralizzatori della vita pubblica o a eroi contro i poteri forti”. E così il ministro Orlando, così il vicepresidente del Csm Legnini, così le conclusioni allarmate dell’ultimo congresso dell’Unione Camere Penali (10-11 giugno 2016) e così tanti altri, anche gente comune senza particolari sensibilità volteriane (meglio correre il rischio di salvare un colpevole, eccetera) o paranoie kafkiane, ma tutti come loro preoccupati per codesto maledetto processo mediatico. Tutti dunque ben convinti: le cose proprio non vanno, la terzietà è solo chimera e di conseguenza i processi celebrati sovente non sono giusti.
Ma non basta codesta raggiunta consapevolezza della frequente concreta inesistenza di un giusto processo, né bastano le novità finora introdotte dagli attuali governanti, le minuterie di riforma – penso alla sospensione con messa alla prova, alla non punibilità di fatti irrilevanti perché particolarmente tenui ed occasionali, alla depenalizzazione di molte condotte efficacemente censurabili come illeciti amministrativi, al requisito dell' “attualità ” codificato addirittura pleonasticamente quanto alle esigenze cautelari per le misure cautelari e così via – che comunque, va dato atto, hanno determinato una sensibile riduzione di alcuni problemi quali, ad esempio, il carico di lavoro degli uffici giudiziari ed il numero della complessiva popolazione carceraria (da oltre 60.000 a poco più di 50.000) e dei detenuti in attesa di un primo giudizio (dai 12.000 del 2013 agli 8.700 di oggi).
Non basta codesta raggiunta consapevolezza di diffusa assenza di terzietà, perché resta l’urgente necessità di tante altre importanti riforme: una prescrizione contemperante che anziché salvaguardare solo la lentezza anche incalzi sollecitando, intercettazioni congegnate in maniera tale da non consentire conoscenza e pubblicazione di dati sensibili di persone estranee al procedimento, inappellabilità delle assoluzioni da parte del pm (la vigente appellabilità è oggetto misterioso per qualsiasi paese che non sia il nostro), l’abolizione del divieto di reformatio in peius e dell’obbligatorietà dell’azione penale per come è prevista in forma assoluta – cioè senza distinzione tra peccati mortali e veniali, senza attenzione a costi e utilità sociali – dall’articolo 112 della Costituzione.
Non basta codesta ammessa consapevolezza dell’attuale incertezza del diritto, perché il legislatore deve una buona volta decidersi a pronunciarsi sulla configurabilità del delitto di concorso esterno in associazione mafiosa al fine di restituire sicurezza e dignità sia alla giurisdizione, che si dibatte tra mille dubbi contraddizioni soluzioni e sconfessioni, sia alle persone, che continuano ad essere spesso irrimediabilmente vilipese per condotte né tipizzate né facilmente tipizzabili. E’ innanzitutto questione di civiltà. Non è possibile che, ormai da decenni, la vita di un qualsiasi cittadino possa essere massacrata, da cosa? Da una interpretazione giurisprudenziale! Come se non bastasse scivolosa discussa e discutibile. Fondata, come aulicamente tuonano gli addetti tecnici, sul combinato disposto di quegli artt. 416bis e 110 cp che almeno a me (ma so di essere in numerosa e ottima compagnia) paiono tra loro assolutamente incompatibili fino all’elisione – per ragioni logicogiuridiche che ho illustrato a lungo tante volte, non sto ad annoiarvi – come il diavolo e l'acqua santa, come il “più” e il “meno” di un’equazione, come la norma speciale e quella generale di cui all’articolo 15 cp. C’è chi parla di contraddizione in termini, chi di ossimoro, chi di fuffa e chi – come me, a motivi spiegati – di vergognoso sgorbio logico-giuridico, di ectoplasma anzi di ectoconcorso esterno ideato più o meno in buona fede nello spirito del prefetto Mori. E non è possibile che si possa essere crocifissi da codesta discussa interpretazione giurisprudenziale quando la Cedu, a proposito di Contrada, ha ironizza sulla sua chiarezza perlomeno dei primi anni; quando dopo altalene decennali un autorevole gip di Catania, Gaetana Di Stefano, ha recentemente pronunciato un risonante proscioglimento non ritenendo che il reato di concorso esterno fosse previsto dal codice penale. E quando – dulcis in fundo o, meglio, ciliegina sulla torta – lo scorso 13 maggio la I°sezione penale della Corte di Cassazione, all’esito dell'udienza per un'imputazione di concorso esterno in associazione mafiosa (art. 416 e non 416bis cp, ma se non è zuppa è pan bagnato ) ha ritenuto – udite udite – di non poter decidere allo stato degli atti e di dover ancora una volta rinviare alle Sezioni Unite con il solito quesito “se sia configurabile il cd concorso esterno nel delitto di associazione per delinquere previsto dall'art. 416 cp”. Nel frattempo il massacro continua. Utinam! Che il legislatore batta un colpo!
Ma soprattutto non basta codesta acquisita consapevolezza perché manca la riforma fondamentale, quella strutturale della separazione delle carriere. Condizione assolutamente necessaria perché abbiano attuazione il finora ansimante nuovo codice accusatorio e, soprattutto, il “giusto processo” previsto dall’articolo 111 della Costituzione davanti a giudice terzo e imparziale. “Giusto” solo se la fase delle indagini cessa di essere centrale e solo se si assicura la sua ragionevole durata e il contraddittorio nella formazione della prova. Ma innanzitutto “giusto” se sussiste la terzietà del giudice rispetto ad accusa e difesa, terzietà inconcepibile finché la magistratura resta un ordine indistinto.
A fronte di un magistrato che – come fa un sacerdote tra battesimo ed estrema unzione – può saltabeccare disinvoltamente tra ruoli requirenti e giudicanti, già da tempo la sempre maggiore complessità delle indagini (soprattutto quanto a latitudini criminali e tecnologie ad ogni ora mutanti) avrebbe dovuto far pensare all’urgente necessità di separate e specifiche specializzazioni: con un pm il più possibile implacabile segugio di parte accusatoria, sempre tecnologicamente e criminologicamente aggiornato; con un giudice il più possibile professionalmente terzo, sereno e insuggestionabile. Ma non solo, già nella lontana Assemblea Costituente, e dunque circa 70 anni fa, i costituenti si posero il problema della separazione delle carriere, nonostante che allora il processo accusatorio fosse solo in mente dei, ma il guardasigilli Grassi rassicurò rinviando la soluzione all’imminente (uno o due anni) “nuovo ordinamento giudiziario”, atteso a tuttoggi a parte alcune modifiche secondarie. E già Giovanni Falcone ebbe ad avvertire, più volte, che per evitare mostruosità giudiziarie “il pm non doveva avere alcun tipo di parentela con il giudice e non poteva essere una specie di paragiudice”. E già nel 1997 il Parlamento europeo raccomandò in tal senso, nell’ambito di una delibera per il rispetto dei diritti umani, linee-guida a tutela della terzietà (A.4-01 12/1997). E già quando venne introdotto il vigente codice accusatorio la separazione veniva considerata indubitabile corollario. E già avrebbero dovuto insospettire le non rare mediatiche partenze in quarta seguite, dopo anni, da flop quantomeno disorientanti. E già avrebbe dovuto essere sufficiente un’indagine comparativa e il conseguente rilievo che, nel mondo, solo nel nostro paese vige un processo accusatorio con carriere non separate. E la conseguente riflessione sul fatto che prima o dopo saremo costretti a omologarci al resto del mondo, basta considerare le martellanti richieste di procura e processo europei. Eppure niente, palude, tutto continua come prima. Nonostante non ci sia chi non s’accorga dell’evidenza: che il giudice è parente del pm e non del difensore, collega del pm nelle frequentazioni quotidiane, spesso appesantito nelle decisioni sia da un malinteso senso di lealtà e solidarietà di appartenenza, sia dal timore di smentire complesse attività anch'esse formalmente giudiziarie o di tradire le aspettative dell’indagine o infine di guastare la complessiva immagine del sistema giustizia. Un giudice che, nella fase delle indagini preliminari, non di rado comunica con il pm mediante cartelle condivise e Word, niente Pdf. In un’ottica che qualche volta vuole i magistrati tutori esclusivi del bene in contrapposizione a tutti gli altri. E il difensore? Non è parente e qualche volta – malgrado l'impegno – rischia di essere relegato nel ruolo di convitato di pietra se non di fastidioso intralcio. Ma – sia chiaro – tutto ciò senza malizia alcuna, è solo la naturale conseguenza dell’appartenere alla stessa carriera. Credo sia per porre fine a tutto ciò che l’Unione Camere Penali, comprensibilmente esasperata, intenda attivare a breve una proposta di legge costituzionale di iniziativa popolare che consacri la terzietà del giudice attraverso una netta separazione delle carriere, distinti concorsi di accesso e distinti Csm.
A meno che non succeda il miracolo! Cioè a meno che i nostri governanti finiscano con il capire, sarebbe ora, quanto un giusto processo sia essenziale per una sana crescita culturale ed economica del paese – essendone uno dei pilastri – oltre che per il rispetto della dignità personale e, conseguentemente, anticipando l’iniziativa dell’Unione, si precipitino a riformare il sistema giustizia nel suo complesso e non con i soliti pannicelli caldi. Così dimostrando al mondo maturità e intelligenza politica adeguate ai tempi.
