Un conservatore originale

Il mondo non chiede logica e precisione alla poesia o alla filosofia pop ispirazionale; le chiede dalla legge. Il contenuto dell’opinione di oggi danneggerà la reputazione di questa Corte per il pensiero limpido e l’analisi sobria. La hybris è definita a volte come orgoglio smisurato; e, lo sappiamo, prima della rovina viene l’orgoglio. Il giudiziario è il ‘meno pericoloso’ dei poteri federali perché non ha ‘né la Forza né la Volontà, ma soltanto il giudizio; e deve dipendere da ultimo dall’aiuto del potere esecutivo’ e degli stati, ‘anche per l’efficacia dei suoi giudizi’. A ogni decisione dei nostri che toglie al popolo una domanda che gli sarebbe propria – a ogni decisione che sia sfacciatamente basata non sulla legge, ma sul ‘giudizio ragionevole’ di una mera maggioranza di questa corte – ci muoviamo un passo più vicino alla memoria della nostra impotenza.

Opinione dissenziente alla sentenza della Corte che nel giugno 2015 ha riconosciuto il matrimonio omosessuale come un diritto costituzionale
 

Questa è una nozione perniciosa, anche se rappresenta una piega della mentalità che caratterizza tanta parte del pensiero politico americano. Essa porta alla conclusione secondo la quale le libertà e i diritti economici sono qualitativamente distinti, oltre che fondamentalmente inferiori, rispetto ad altri nobili valori umani chiamati diritti civili, rispetto ai quali dovremmo essere più generosi. A meno che uno non sia un inflessibile materialista, questa visione ha il suo fascino. Certamente la libertà di disporre come meglio si crede della propria proprietà, per esempio, non è un’aspirazione altrettanto elevata che la libertà di pensare, scrivere o venerare ciò che la coscienza impone. Tuttavia, a un’analisi più approfondita, mi pare che la differenza tra le libertà economiche e quelli che solitamente sono chiamati diritti civili sia una differenza di gradazione e non di contenuto. Nel mondo reale una netta dicotomia tra libertà economiche e diritti civili non esiste. Le libertà umane di vario tipo sono dipendenti l’una dall’altra, ed è plausibile che la più umile fra loro sia indispensabile alle altre (…). Non conosco società, oggi o in qualsiasi èra della storia, in cui la libertà intellettuale e politica siano fiorite ad alti livelli e contemporaneamente esistesse un alto grado di controllo statale sulla vita economica dei cittadini. Il libero mercato, che presuppone una libertà economica relativamente ampia, è stato storicamente la culla della libertà politica ampiamente intesa, e nei tempi moderni la fine della libertà economica è stata anche la tomba di quella politica. Lo stesso fenomeno si può osservare sulla scala più piccola della nostra vita privata. In concreto, chi controlla il mio destino economico controlla allo stesso tempo una parte più ampia della mia vita. La maggior parte dei professionisti che lavorano come dipendenti non si considera ‘libera’ di andare in giro indossando sandali e giacca Nehru, o di scrivere lettere al New York Times su ogni tema che gli passa per la testa. 

I conservatori devono scegliere cosa credere davvero, se pensano che le corti stiano facendo troppo o se stanno solo lamentandosi – in maniera poco fondata sui princìpi – che le corti non agiscono come loro vorrebbero (...) “Non sto dicendo che la costituzionalizzazione (dei diritti e delle libertà, ndr) non abbia effetti nell’aiutare una società a preservare la propria fedeltà ai princìpi fondamentali. Ma la fedeltà viene prima e la preservazione arriva dopo. (…) Il compito di creare ciò che chiamerei un ethos costituzionale della libertà economica non è semplice. Ma è il primo obiettivo da porsi.

Intervento tenuto a una conferenza del pensatoio libertario Cato Institute nel 1985

Quello che abbiamo deciso sembra essere, e così sarà riportato dai media, un caso sull’aborto. Ma finirà nei nei manuali legali, e sarà citato, come un caso di libertà di parola, e i danni che il suo nuovo principio  produrrà saranno considerevoli. L’idea che l’ingiunzione contro l’espressione sia soggetta a standard indistinguibili dallo standard dello “scrutinio intermedio” che abbiamo usato per le restizioni legislative; la nozione che le ingiunzioni contro l’espressioni non occorre siano legate ad alcuna violazione specifica della legge, ma possano semplicemente implementare corrette policy; e la partica di accettare le conclusioni di un processo senza considerare se queste conslusioni siano sostenute dai fatti – tutti questi sottoporodotti della nostra giurisprudenza sull’aborto dovrebbero trasmettere grande preoccupazione a tutti gli amici della libertà.

Opinione dissenziente in un caso del 1994 sulle restrizioni delle proteste all’esterno delle cliniche dove si pratica l’aborto

Ho a lungo promosso in prima persona la proposta per la quale non dovrebbero essere i giudici a scrivere le loro preferenze politiche nella nostra Costituzione. Quel tipo di attivismo giudiziario è incompatibile con un sistema di poteri separati, nel quale il potere legislativo è interamente attribuito al Congresso. In realtà, non è affatto compatibile con il governo democratico in sé giudici non eletti, stipendiati a vita non hanno alcuna legittimazione democratica. La libertà economica non è un'eccezione a tale regola. In una democrazia, se la Carta fondamentale lo permette, la legislatura può decidere di rimpiazzare il libero mercato con un sistema centralizzato, per quanto poco saggia possa essere tale scelta. Ai nostri scopi, il punto nodale è che anche assumendo che una costituzione investa i giudici del potere di rivedere la Costituzionalità degli statuti, l'autorità giudiziaria di bloccare qualsiasi particolare azione legislativa o esecutiva deve derivare dalle disposizioni sostanziali della Costituzione.

Dal discorso tenuto per l’Istituto Bruno Leoni nel 2013, dal titolo: “Democracy, Judicial Activism, and Free Markets”
 

Avendo trasformato le due parti fondamentali della legge, la Corte si concentra sulla terza. La legge che il Congresso ha passato rende i crediti fiscali disponibili soltanto in un ‘mercato creato dallo stato’. Questa corte, tuttavia, conclude  che questa limitazione mpedirebe al resto della lege di funzionare come speravano. Quindi riscrive la legge per rendere i crediti fiscali disponibili ovunque. Dovremo inziaire a chiamare questa legge Scotuscare (Scotus è la sigla che designa la Corte suprema, ndr). Forse il Patient Protection ad Anffordable Care Act otterrà lo status duraturo del Social Security Act o del Taft-Hartley Act, forse no. Ma di certo queste due decisioni sulla legge saranno ricordate. I salti mortali che hanno esibito (“penalità” significa “tassa”, “ulteriori pagamenti allo stato” significa soltanto “pagamenti incrementali allo stato”, “creato dallo stato” significa “non creato dallo stato”) saranno citati dagli avvocati per confondere la giurisprudenza onesta. E i casi mostreranno per sempre la verità scoraggiante che la Corte suprema favorisce alcune leggi su altre, ed è pronta a fare tutto ciò che serve per confermare e assecondare le sue preferite.

Opinione dissenziente nel caso King v. Burwell del 2015, che ha stabilito la costituzionalità dell’Obamacare
 

Finché questa Corte ritiene (e la gente ritiene) che noi Giudici facciamo qui più o meno il lavoro degli avvocati – leggere un testo e discernere la comprensione tradizionale che la nostra società ha per quel testo – il pubblico ci lascia da soli. I testi e le tradizioni sono fatti da studiare, non convinzioni da dimostrare. Ma se in realtà il nostro processo di giudizio costituzionale consiste soprattutto nel fare giudizi di valore; se possiamo ignorare una tradizione lunga e limpida che rende chiaro un testo ambiguo come abbiamo fatto, per esempio, cinque giorni fa dichiarando incostituzionali le preghiere e la benedizione nelle cerimonie di fine anno nelle scuole superiori pubbliche nella sentenza Lee v. Weisman (1992); se, come ho detto, il nostro giudizio della legge costituzionale poggia soprattutto su giudizi di valore, allora l’attitudine di un popolo libero e intelligente nei confronti di noi potrebbe essere (o dovrebbe essere) differente. La gente sa che i loro giudizi di valore sono buoni tanto quanto quelli insegnati in tutte le law school – se non migliori. Se le ‘libertà’ protette dalla Costituzione sono, come dice la Corte, indefinite e illimitate, allora il popolo può protestare e chiedere che non implementiamo i nostri valori al posto dei loro. Non solo, le udienze di nomina dei nuovi giudici potrebbe deteriorarsi in sessioni di botta e risposta in cui i senatori scorrono una lista dei presunti diritti costituzionali preferiti o più disprezzati dai loro costituenti, e cercano l’impegno del candidato nel sostenerli o nell’opporli. I giudizi di valore, dopo tutto, dovrebbero essere votati, non emessi da una Corte; e se la nostra Costituzione li ha in qualche modo delegati al giudizio della Corte suprema, allora almeno dovremmo avere un qualche tipo di plebiscito ogni volta che un nuovo candidato membro di questa Corte è proposto.

Dal dissenso di Scalia dalla sentenza che nel 1992 è stata a un passo dal ribaltare la giurisprudenza sull’aborto
 

I Padri fondatori della nostra Repubblica conoscevano la capacità spaventosa delle credenze religiose settarie nel generare dissenso e conflitto civile. Sapevano anche che niente, assolutamente niente, riesce a suscitare tra i credenti di vari fedi religiose tolleranza – anzi, affetto – gli uni verso gli altri più che riunirsi volontariamente e pregare insieme il Dio che tutti venerano e cercano. Ovviamente nessuno dovrebbe essere obbligato a farlo, ma è un peccato privare la nostra cultura pubblica dell’opportunità, e perfino dell’incoraggiamento a farlo volontariamente. Il fedele battista o cattolico che ha sentito e si è unito alle preghiere semplici e ispirate del rabbino Gutterman in questa occasione ufficiale e patriottica è stato vaccinato dal fanatismo religioso e dal pregiudizio in una maniera che non è possibile replicare. Privare la nostra società di questo importante meccanismo unificatore al fine di risparmiare il non credente da quello che mi sembra il piccolo disagio di stare in piedi o perfino seduto in una non partecipazione silenziosa, è un atto politico insensato e non sostenuto dalla legge.

Opinione dissenziante in un caso che contestava il diritto di pregare in un’aula scolastica