Perché il Ventottesimo regime non è il Delaware europeo

La EU Inc. proposta dalla Commissione europea il 18 marzo scorso è un nuovo tipo societario europeo: opzionale, digitale, utilizzabile in tutti gli stati membri come 28° regime accanto ai 27 diritti societari nazionali. L’idea originaria, nei rapporti Letta e Draghi, era semplice e potente: offrire alle startup innovative europee uno strumento giuridico comune, riconoscibile dagli investitori internazionali e abbastanza flessibile da accompagnarle dalla costituzione allo scale-up, così da ridurre anche l’incentivo a “emigrare” negli Stati Uniti quando arrivano i round di finanziamento importanti. La proposta, però, si è già allontanata da quell’intuizione. Invece di un veicolo sartoriale per imprese ad alta crescita, pensato attorno alle esigenze del finanziamento mediante venture capital, si profila un tipo societario a uso universale. E qui nasce il problema: l’opposizione alla EU Inc. è molto più forte, se essa si presta a stravolgere le tradizioni nazionali in tema di governance (si pensi al diritto di rappresentanza dei lavoratori nei consigli delle grandi società per azioni, come in Germania) e di servizi professionali (si pensi al ruolo dei notai nell’Europea continentale). Se la EU Inc. consente di sottrarsi all’obbligo di concedere rappresentanza ai dipendenti (costituendo una EU Inc. in un paese che non prevede questo strumento per poi svolgere la propria attività, ad esempio, in Germania) o di rivolgersi ai notai (come in parte fa la proposta), l’opposizione dei gruppi di interesse organizzati sarà molto più forte.

In questo scenario, il rischio è che i gruppi di interesse organizzati trovino un insospettabile alleato proprio nei policymaker e nei funzionari europei che hanno promosso e/o hanno il compito di portare avanti il dossier EU Inc. Per costoro, infatti, l’obiettivo di portare al traguardo della Gazzetta ufficiale dell’Unione europea la EU Inc. potrebbe fare premio su ogni considerazione di sostanza sulle caratteristiche che la EU Inc. dovrà presentare per essere effettivamente utilizzata dai privati. Per contrastare questa tentazione e dunque evitare il rischio che la EU Inc. si riveli poco attraente, l’unica strada è quella della critica costruttiva, nella speranza che almeno alcuni dei decisori, in particolare nel Parlamento europeo, siano, come si dice, in modalità di ascolto.

Se dunque l’obiettivo è una EU Inc. che funzioni, bisogna domandarsi se essa possa davvero servire allo scopo originario: aiutare le imprese più innovative a crescere in Europa, fungendo da alternativa preferibile sia al Delaware sia alle legislazioni societarie nazionali. Molte scale-up europee, quando iniziano a parlare con grandi fondi internazionali, specialmente americani, si trovano a scegliere se restare società di diritto europeo (in futuro come EU Inc.) o se diventare società americane. La forza d’attrazione del Delaware è potente. Primo, i fondi conoscono il diritto del Delaware. La familiarità conta moltissimo: significa riduzione dei costi di transazione, prevedibilità dell’esito delle liti, linguaggio comune tra founders, investitori e avvocati. Secondo: il Delaware offre un livello di certezza sull’autonomia statutaria e contrattuale che gli ordinamenti europei raramente garantiscono. Nel finanziamento mediante venture capital, dove preferenze liquidatorie, clausole di trascinamento, meccanismi antidiluitivi, strumenti ibridi tra azioni e obbligazioni e asimmetrie di poteri tra venture capitalist e startupper sono parte dell’architettura economica dell’investimento, il rispetto della libertà contrattuale è una necessità.

Certo, vi sono anche vantaggi del Delaware che a noi europei possono sembrare “scorretti”: per esempio l’assenza di un obbligo generalizzato di pubblicazione dei bilanci per società non quotate. Ma il punto è un altro, ossia la flessibilità complessiva. La EU Inc., nella versione attuale e verosimilmente anche in quella definitiva, difficilmente si avvicinerà a quel grado di libertà statutaria. Anzi, proprio il tentativo di renderla accettabile a ventisette stati membri rischia di produrre il risultato consueto: una disciplina coerente con le tradizioni degli stati membri, ma non abbastanza liberale da essere scelta da chi deve raccogliere capitali globali.

Il secondo confronto è con i tipi societari nazionali: la nostra S.r.l., la GmbH tedesca, la SAS francese, la BV olandese. Qui il quadro è più sfumato. Anche grazie alla giurisprudenza della Corte di giustizia sulla libertà di stabilimento, che ha incentivato negli ultimi 25 anni varie forme di deregulation societaria, molti tipi nazionali sono già diventati più semplici, meno costosi da usare, più flessibili. La EU Inc. promette costituzione rapida, costi contenuti e procedure digitali; ad esempio, la proposta prevede, nello scenario standard, la registrazione entro 48 ore e un costo massimo di 100 euro, come anche agevolazioni procedurali nell’apertura di succursali o nella circolazione digitale delle informazioni. Sono innovazioni utili, ma non decisive. Davvero il problema è aprire una branch più velocemente piuttosto che convincere investitori globali che i loro diritti saranno rispettati secondo regole note e prevedibili? I tipi nazionali, dal canto loro, hanno il vantaggio dell’esistenza di un corpus di precedenti. Precedenti, prassi notarili, orientamenti dei registri delle imprese, giurisprudenza, formulari, dottrina contribuiscono alla certezza giuridica. La EU Inc., almeno all’inizio, avrà invece l’incertezza tipica di ogni prodotto nuovo.

Si potrebbe obiettare che la EU Inc. ha un grande vantaggio: favorirebbe l’arbitraggio normativo. Posso costituire una EU Inc. di diritto olandese e operare in Italia. Ma questa possibilità, nella sostanza, esiste già da più di venticinque anni. Dopo Centros, Überseering e Inspire Art, una società costituita validamente in uno stato membro può operare in un altro, anche se svolge lì tutta la propria attività. Se non vediamo molte più società olandesi o irlandesi operare esclusivamente in Italia non è solo per ragioni linguistiche o di inerzia professionale. E’ anche perché permane un’incertezza di fondo: in caso di contenzioso societario davanti al giudice dello stato ospitante, siamo sicuri che sarà applicato solo il diritto dello stato di costituzione? O potranno riemergere norme imperative del paese in cui la società opera? Qui entra in scena il test Gebhard, dal nome della nota sentenza della Corte di giustizia del 1995. In estrema sintesi, una misura nazionale che ostacoli o renda meno attraente l’esercizio di una libertà fondamentale può sopravvivere se si applica in modo non discriminatorio, è giustificata da ragioni imperative di interesse generale, è idonea a raggiungere l’obiettivo perseguito e non va oltre quanto necessario. All’evidenza, simili criteri generano incertezza. E per la EU Inc.? Si eviterebbe finalmente quest’ambiguità sulle regole applicabili? Sorprendentemente, no. La proposta contiene un articolo 103 che sostanzialmente riproduce il test Gebhard. In altri termini, anche una EU Inc. costituita secondo il diritto di un altro Stato membro potrebbe trovarsi davanti allo stesso interrogativo che conosciamo già: quale parte del diritto societario nazionale ospitante può ancora mordere? Questo è il punto meno appariscente e più importante. Una EU Inc. che promette mobilità europea ma non dà certezza sulla legge applicabile rischia di vendere come novità ciò che il mercato unico già consente, ma con un’etichetta più accattivante. L’arbitraggio normativo funziona solo se chi sceglie una legge sa che quella legge governerà davvero i rapporti societari rilevanti.

In conclusione, la EU Inc. avrà successo solo se sarà migliore delle alternative. Non basterà che sia europea. Non basterà che sia digitale. Non basterà che sia adottata con un regolamento e celebrata come simbolo della competitività ritrovata. Per competere con il Delaware dovrà riconoscere molta più autonomia contrattuale. Per competere con i tipi nazionali dovrà fornire almeno la certezza circa l’esclusiva applicazione del diritto societario dello stato membro prescelto. La proposta di EU Inc., per ora, non offre né l’una né l’altra.