Come muore la presunzione d'innocenza sancita dalla Costituzione

Ritorniamo sulla giustizia in Italia. Si intrecciano due ordini di problemi: prescrizione e intercettazioni.

Due ordini di problemi che paiono minori, ma hanno invece una stretta relazione con le questioni principali della giustizia: i tempi e la proiezione sociale della giustizia.

Cominciamo dalla prescrizione.

Il suo meccanismo: il decorso del tempo estingue la potestà punitiva dello Stato. L’estinzione è accertata dal giudice. La legge in vigore, che comincia a produrre i suoi effetti dal gennaio 2020, dispone che, al termine del primo grado di giudizio, il meccanismo della prescrizione non funzioni più. Questo ha un inconveniente diretto per chi sia stato assolto, nel caso che il pubblico ministero impugni la sentenza, perché rimane anch’egli in attesa di giudizio e per un tempo indeterminato. Si dilatano così a dismisura i tempi dei processi, che oggi vengono fissati proprio per evitare la prescrizione: senza questo vincolo il processo non avrebbe mai fine.

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Redazione

Ma quali sono gli inconvenienti e quali i benefici della prescrizione?

Con la prescrizione, lo Stato rinuncia all’esercizio della potestà punitiva e vi saranno reati non sanzionati. E questo a causa della lentezza della giustizia e anche del modo in cui gli avvocati la sfruttano. Dall’altro lato, il passato non può essere eternamente proiettato sul presente: dopo dieci anni, un accusato (forse colpevole) è una persona diversa. La Costituzione prevede che la sanzione deve esser diretta alla riabilitazione: assume, quindi, che una persona può cambiare. Se poi si calcola che tre quarti degli accusati sono riconosciuti non colpevoli nel successivo giudizio, va valutato il costo sociale di tenere nell’incertezza per molti anni persone innocenti. A questo si aggiungono altri inconvenienti, come quello derivante dalla difficoltà di raccogliere le prove a molta distanza dai fatti per i quali una persona è stata accusata e l’effetto punitivo e afflittivo della sola accusa ancor prima del processo, spesso amplificato dai media. La persona accusata perde, già solo per l’accusa, una parte della sua libertà di agire, di assumere o svolgere incarichi, anche in imprese private e, spesso, della sua libertà di parola: quanto vale l’opinione di un accusato?

Le intercettazioni?

Queste sono ormai divenute un modo per fare processi in piazza, come non si faceva neppure nel Medioevo. Le critiche sono molte. Sono stati abbandonati altri mezzi di prova meno invasivi. Si ricorre con troppa facilità a strumenti che non richiedono neppure di installare mezzi di raccolta di dati e conversazioni (una delle specie di “trojan”). Ci si fida del “parlato”, non dello scritto. Si ricorre a conversazioni fra terze persone per incolpare un soggetto estraneo alla conversazione. I dati raccolti vengono preparati, collezionati e intitolati, divengono – in modi non accertati – di dominio pubblico. Finiscono sulle prime pagine di giornali e telegiornali. Alcune regole elementari dell’esercizio della funzione di giustizia sono abbandonate. Non c’è rispetto del principio di proporzionalità (si poteva ricorrere a mezzi meno invasivi?). Non è rispettato il principio costituzionale della comunicazione riservata delle accuse all’accusato. Viene dimenticato il principio di cautela nell’esercizio di compiti che attengono alla vita, alla libertà, alla “privacy” delle persone.

E’ per motivi di questo tipo che esperti “esterni” come Coppi hanno parlato di “degrado” e esperti “interni” come Nordio di “inciviltà giuridica”? Per non menzionare eventi preoccupanti come il numero di appartenenti alla magistratura che sono sotto processo a loro volta, o il silenzio che è seguito alle indagini relative al modo in cui funziona il Consiglio superiore della magistratura.

Piuttosto che ricordare episodi, penso che vada avviata una riflessione sui cambiamenti strutturali dell’ordine giudiziario. Questo si è sdoppiato, ma non nel senso indicato da coloro che propongono la divisione delle carriere. Voglio dire qualcosa di diverso. Sembra quasi che le procure non siano più in funzione del successivo giudizio: accusano e giudicano. E, anzi, spesso non sono interessate a vincere nel processo, dinanzi a un giudice terzo, come dimostrano le posizioni di chi vorrebbe un sistema in cui l’imputato sia costretto a patteggiare prima ancora del processo: una condanna senza giudice, irrogata direttamente dal pubblico ministero.

Perché le procure hanno conquistato tanto potere?

Vanno considerati due fattori. Il primo riguarda il “fallimento” del “nuovo” codice di procedura penale (del 1988): il filtro che doveva essere svolto dal giudice delle indagini preliminari (Gip), nei confronti dell’azione dei pubblici ministeri, è venuto meno, per la debolezza funzionale del Gip. Con il vecchio codice, il giudice istruttore era il vero “dominus” dell’istruttoria, che era da lui condotta e che si concludeva con l’ordinanza da lui sottoscritta di rinvio a giudizio o di proscioglimento. Il giudice istruttore svolgeva una funzione importante, e di conseguenza si instaurava una vera e propria dialettica con il pubblico ministero. Nel sistema attuale, il vasto materiale raccolto dai pubblici ministeri viene inviato ai Gip, che, per ragioni strutturali e per la funzione residuale da loro svolta, si limitano, di fatto, a un controllo formale e “cartaceo”. Tutto finisce nel dibattimento, che secondo il codice del 1988 è il luogo in cui si forma la prova. Inoltre, sempre secondo il nuovo codice, i processi si sarebbero dovuti svolgere in gran parte secondo i riti alternativi (abbreviato, patteggiamento). Così non è stato. Il potere delle procure è quindi cresciuto “negli interstizi delle procedure”. In secondo luogo, questa disfunzione è accresciuta dalla durata dei processi. Se il processo fosse rapido, la verifica dell’azione delle procure sarebbe tempestiva, e il loro potere, anche in relazione ai “media”, sarebbe condizionato dalla tempestività del giudizio. Quando il processo è rapido (esempio: Mafia Capitale), la dialettica tra le parti e tra le diverse posizioni, anche nell’opinione pubblica, è più equilibrata. Quando invece, dopo una incisiva azione delle procure (con arresti, intercettazioni pubblicate e perquisizioni), il dibattimento in primo grado si svolge a distanza di anni, l’accusatore diventa giudice, perché il giudizio definitivo arriverà troppo tardi. Il problema cruciale è la durata dei processi, anche per sdrammatizzare il problema della prescrizione.

Da che cosa dipende la durata dei processi?

Le cause sono numerose. Ne cito una: le regole processuali sulle impugnazioni. Le oltre 50 mila sentenze penali per anno della Cassazione hanno trasformato questo giudice in un “terzo grado” di giudizio di merito. I contrasti “inconsapevoli” non sono rari (un collegio non sa quello che si decide nell’aula accanto sulla stessa questione). In molti casi, il giudizio migliore è quello del primo giudice, che giudica tempestivamente e guardando in faccia i protagonisti del processo.

Torniamo al cambiamento di ruoli tra giudici e procure.

Vi sono molte componenti, che andrebbero studiate attentamente, e che richiedono analisi sia giuridiche, sia sociologiche. Provo a sintetizzare, con tutte le cautele del caso, trattandosi – se la mia analisi è corretta – di un vero cambiamento costituzionale. Il trapasso delle procure da organo di accusa a organo di accusa-giudizio avviene in virtù dell’azione combinata di più “attori”, i legami tra i quali non sono sempre evidenti. Il primo passo lo fanno le procure, che svelano (“name and shaming”). Il secondo i mezzi di comunicazione, che diffondono. Il terzo le forze politiche, che sanzionano.

Una sorta di azione coordinata tra poteri dello Stato, opinione pubblica, forze politiche?

Che trova una corrispondenza nella richiesta di apertura dello Stato verso la società, di assenza di impermeabilità dell’azione pubblica, di trasparenza. Consideri il modo efficace in cui vengono denominate le inchieste, a opera delle autorità di polizia e delle procure, e la tecnica con la quale vengono gestite le comunicazioni successive (stillicidio), in modo da assorbire e superare le reazioni degli indagati che vedono il proprio nome sui giornali. Pensi al rilievo dato alle indagini delle procure, comparato con il nessun rilievo che hanno sui mezzi di comunicazione le sentenze emanate al termine dei processi. Uno dei più stimati procuratori della Repubblica, Pignatone, ha parlato qualche tempo fa di “cronaca giudiziaria come mezzo di lotta politica”. Un altro stimatissimo procuratore ha dichiarato che “non esistono innocenti, ma solo colpevoli non ancora scoperti”. Ciò che ci conduce al penultimo passo nella ricostruzione di questo nuovo potere, che è quello di costruire una narrazione di un’Italia criminale, di avvalorare una visione negativa della società italiana.

E l’ultima componente?

La politica che si impossessa delle accuse-giudizi e si erge a “Robin Hood”, riesce a raccogliere consensi presentandosi come la forza pulita e vendicatrice.

Conclusione?

Questa analisi dell’azione congiunta di un braccio dello Stato, dell’opinione pubblica e dei media, delle forze politiche (di una parte di esse) è molto provvisoria. Molti passaggi andrebbero approfonditi. Se i riscontri necessari la dimostreranno corretta, può avanzarsi una ipotesi di lavoro. Che si è venuto a creare un nuovo potere dello Stato. Che esso accusa e giudica “in piazza”. Che è dotato di un potere sanzionatorio informale, ma efficace. Che, grazie a esso, politica e giustizia ristabiliscono un antico legame, come, d’altra parte, hanno notato gli studiosi francesi della forma di Stato che chiamano “État de justice” invece che “État de droit” (ricordo l’opera dello studioso tolosano Jacques Krynen, L’emprise contemporaine des juges, Paris, Gallimard, 2012). Naturalmente, i magistrati-giudicanti, in questo quadro, finiscono per passare in seconda linea. E la presunzione di innocenza, sancita nella nostra Costituzione, viene cancellata.